Mientras se aguarda por un fin de año reparador, los arboles reverdecen y el clima deviene en indiscutible protagonista de la vida cotidiana, comienzan a generarse controversias de lo más curiosas en relación a un tema que aparentemente es comprendido pero que siempre da que hablar tanto en el hogar como en el lugar de trabajo. Así es, me refiero a la licencia anual ordinaria, más conocida como “vacaciones”.

Al estilo de Woody Allen, en una suerte de “Todo lo que siempre quiso saber sobre las vacaciones y nunca se atrevió a preguntar”, en lo sucesivo, despojado de tecnicismos e intentando ser lo más claro posible, responderé las preguntas más frecuentes acerca de este tema. Empecemos…

• ¿Cuántos días de vacaciones me corresponden?

La Ley de Contrato de Trabajo -20.744- dispone en su art. 150 que el trabajador gozará de:

- 14 días corridos, cuando la antigüedad en el empleo no exceda de 5 años.

- 21 días corridos, cuando la antigüedad fuese mayor de 5 años pero no exceda de 10.

- 28 días corridos, cuando la antigüedad del trabajador supera los 10 años pero no excede los 20.

- 35 días corridos, cuando la antigüedad fuera superior a 20 años.

Importante: Para determinar la antigüedad, se computará la cantidad de años que se tuviera al día 31 de diciembre del año al que corresponde la licencia.

• ¿Si estoy trabajando hace menos de 6 meses, tengo vacaciones?

Por supuesto, pero en este caso, usted podrá gozar de un día de licencia por cada 20 efectivamente trabajados.  Entonces, haga la cuenta, tome un calendario y cuente la cantidad de días trabajados, divídalo por 20 e intente pasarla bien en pocos días. Tenga en cuenta que las licencias por enfermedad o accidentes que no le fueran imputables, en nada afectan al cómputo de las vacaciones. Esto también se aplica a trabajadores de temporada.

• ¿Cuándo debo tomarme las vacaciones?

Es obligación del empleador conceder las vacaciones entre el 1º de octubre y el 30 de abril del año siguiente.

• ¿Puedo gozarlas fuera de ese periodo? ¿Debo tomar algún recaudo?

Lógicamente, si el trabajador resultara más beneficiado tomando sus vacaciones fuera del periodo antes detallado, podría solicitárselo a su empleador. ¡Un momento! El empleador puede negarse. Si, puede negarse porque la obligación legal refiere al periodo mencionado, de modo que permitir que usted tenga unas bonitas vacaciones de invierno es una atribución exclusiva de su jefe.

Si tiene la suerte de conservar parte de su licencia para una etapa del año no comprendida entre octubre y abril, se recomienda que lo plasme por escrito, sino podría sucederle como a la Sra. Ana María (Ver caso) que fue despedida con justa causa –abandono de tareas- por no poder probar que había acordado con su empleador que se tomaría las vacaciones fuera del término ya citado.

Si llegado el 30 de abril su empleador no le comunicó que debía tomarse las vacaciones, usted puede tomarlas –previa notificación fehaciente-, siempre que finalicen antes del 31 de mayo.

• ¿Puedo “guardar” vacaciones para otro momento?

El art. 164 de la Ley de Contrato de Trabajo permite acumular a un período de vacaciones la tercera parte de un período inmediatamente anterior que no se hubiese gozado. ¿Qué? No entendí… Que, por ejemplo, si usted tiene 21 días de vacaciones, podrá tomarse 14 días y los 7 restantes sumarlos a las vacaciones del año próximo.

• Mi jefe me dijo que la semana próxima debo tomarme las vacaciones… ¿Qué hago?

Si usted recibe una notificación escrita o le comunican en su trabajo que debe comenzar la licencia de modo inminente, debe saber que la ley exige que la comunicación se realice con una antelación no menor a 45 días. Entonces, muy amablemente podrá usted rechazar la orden de su empleador, mencionarle el art. 154 de la Ley de Contrato de Trabajo y continuar planificando -ahora un poco más apresuradamente- su tan ansiado descanso.

• ¿Y Cuando empiezo las vacaciones?

Preste atención, es sencillo pero muy fácilmente suelen confundirse las cosas en este punto. Las vacaciones obligatoriamente deben iniciarse el primer día hábil de la semana, y si el lunes fuera feriado y su empleador decide que ese día no se trabajará, la licencia comenzará al siguiente día hábil. Por ejemplo, los feriados de carnaval siempre son lunes y martes, de modo que su licencia comenzará el miércoles. Lo mismo sucede con los “feriados puente”, y demás días no laborables.

• ¿Qué es el “plus vacacional”? ¿Me pagan más en vacaciones?

Así es, en vacaciones el mundo nos sonríe, aunque tampoco en exceso. “Plus vacacional” no es más que el nombre con el que se ha bautizado la diferencia entre lo que se cobra en vacaciones y el salario percibido habitualmente, siendo que algunos parámetros se modifican dando como resultado una retribución superior a la percibida normalmente.

Si quiere saber cómo calcularlo y asegurarse de que le han liquidado el sueldo correctamente, preste atención. La ley determina que el sueldo debe dividirse por 25 para realizar el cálculo. Hagamos de cuenta que su salario es de $10.000 y le corresponden 14 días de licencia. Debe calcular entonces:

1) $10000 / 25 * días de vacaciones (en este caso 14) = $5600.-

2) $10000 / 30 * días que no son de vacaciones (en este caso 16) = $5330.-

Total: 10.930.-

• ¿Qué pasa si me enfermo o sufro un accidente durante las vacaciones?

Claro que no es esto lo primero que se contempla al planear las vacaciones. Nadie imagina ocupar su mente en pleno apogeo vacacional con pensamientos negativos, pero es importante saber cómo actuar. Existe aquí un vacío legal, pues la ley nada dice respecto de la interrupción de la licencia por enfermedad del trabajador, sin embargo, los tribunales admiten que si un trabajador se enferma durante sus vacaciones, le asiste el derecho de completar los días no gozados a causa de la enfermedad –o accidente- después de haber sido dado de alta. Es indispensable que avise al empleador y precise el domicilio en que se encuentra para que pueda verificarse la indisposición. El fallo emblema al respecto es “Moreira c/Swiff” de la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, dictado el 18 de diciembre de 1950.

• ¿Si mi esposo/a y yo trabajamos bajo las órdenes de un mismo empleador qué corresponde?

El trabajo y la familia van por caminos diferentes, pero a veces se cruzan, tanto así que ambos esposos podrían trabajar en el mismo lugar. En ese caso, el empleador tiene la facultad de otorgar las vacaciones en forma conjunta y simultánea a los dos trabajadores, siempre claro, que ello no afecte el desenvolvimiento normal y habitual de la empresa.

• ¿Las vacaciones no gozadas, se pierden?

El goce de la licencia anual no persigue una finalidad económica. Las vacaciones entonces, son para descansar, de modo que es inadmisible que la licencia no gozada se compense en dinero o se reclame en juicio. Imagine usted que si aplicásemos el criterio de compensación, un empleador podría tentar a un trabajador a no tomarse vacaciones a cambio de dinero, lo cual pondría en riesgo la salud de este último.

• Algunos datos y aclaraciones necesarias…

- Las vacaciones son un derecho reconocido por la Constitución Nacional. El art. 14 bis, que consagra el constitucionalismo social en Argentina, refiere claramente al “descanso y vacaciones pagados”. Si gusta de conocer más sobre la regulación puede dar un vistazo a la Ley de Contrato de Trabajo, aquí.

- Solo tiene “vacaciones” quien trabaja en relación de dependencia. El trabajador monotributista o autónomo no posee licencia ordinaria, es decir, si no trabaja, no cobra. Si usted cumple horario fijo, concurre al mismo sitio habitualmente y cobra el mismo salario todos los meses y aun así no goza de vacaciones pagadas, muy probablemente se trate de un caso de fraude laboral.

- En el caso de las PyME, el art. 90 de la Ley 24.467 establece que “los convenios colectivos de trabajo, referidos a la pequeña empresa, podrán modificar en cualquier sentido las formalidades, requisitos, avisos y oportunidades de goce de la licencia anual ordinaria”, de modo que los empleadores cuentan con mayor flexibilidad para el otorgamiento de la licencia, debiendo acordar previamente con el sindicato de los trabajadores.

Aunque este cuestionario cubre gran parte de las consultas más frecuentes respecto de la licencia anual, necio e imprudente sería dar por sentado que aquí se encuentran todas las respuestas referidas al tema. Dicen que cada persona es un mundo, y claro, en ese mundo están incluidas sus vacaciones, entonces, si su caso no está comprendido en el artículo, consulte con su empleador, el sindicato o un abogado para evitar posibles malos entendidos. ¡Hasta la próxima!

Con un nuevo paro docente consumado, miles de niños y adolescentes sin clases y la incertidumbre lógica de que esta situación se prolongue en el tiempo rememorando aquella huelga histórica que se extendió por 17 días en el inicio del ciclo lectivo, deviene necesario verter algunas consideraciones sobre la medida de fuerza, fundamentalmente en cuanto a la pretensión de cobro de los días de paro, sus efectos y su connotación ética y moral.

Evidente resulta que la huelga ocupa un lugar estelar en el Derecho del Trabajo, y particularmente en el Derecho Colectivo del Trabajo, siendo que por este medio se habilita al trabajador, para que por medio del actuar colectivo disponga de medidas de acción destinadas a causar daños al empleador, para de ese modo obtener beneficios o reivindicaciones.

Es innegable que la huelga como herramienta de los trabajadores, posibilitó el desarrollo de la legislación laboral, siendo que inicialmente fue reprimida salvajemente, para luego ser tolerada y finalmente protegida y consagrada como un derecho fundamental de los trabajadores. En la Argentina el derecho de huelga no fue regulado por la Constitución de 1853 y tampoco, por extraño que resulte, por la Constitución social de 1949. No fue sino hasta 1957 -año en que se derogó la Constitución peronista- que el derecho de huelga reconocido a los gremios se incorporó al artículo 14 bis, pieza que consolidó el constitucionalismo social en nuestro país. Más cerca en el tiempo, la incorporación de los Tratados de Derechos Humanos a la Constitución Nacional tras la reforma de 1994, reafirmó los derechos derivados de la libertad sindical y tornó aplicable el Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo.

Armónicamente, la doctrina coincide en que uno de los problemas más relevantes es la carencia de una conceptualización jurídica de la huelga, lo cual deviene indispensable en pos de la seguridad jurídica, máxime cuando el derecho en cuestión posee rango constitucional. Como en cada contienda doctrinaria, existen posiciones encontradas, en este caso, entre quienes sostienen que definir concretamente la “huelga” implicaría restringirla en su alcance y prácticas, afectando a los trabajadores, y quienes afirman que la falta de concepto claro admite  la extensión de la medida de fuerza hasta límites antijurídicos insondables e irreparables.

La indefinición de la huelga, queda al menos doctrinariamente sin efecto ante los dichos de grandes maestros del derecho. Kemelmajer de Carlucci sostiene que la huelga consiste en “la abstención o abandono colectivo y temporal del trabajo, concertado por los trabajadores para secundar la reclamación planteada”, mientras que J. José Etala, afirma que han de verificarse dos presupuestos; la suspensión colectiva de la prestación de trabajo y los fines de defensa de los intereses de los trabajadores.

Comprendidos algunos antecedentes y conceptos básicos, se presenta una cuestión fundamental: la pretensión de cobro de los días de paro por parte de los huelguistas.

Es notorio que mediáticamente desde las altas esferas del gobierno que se trate -en este caso el de la Provincia de Buenos Aires- se advierte a los gremios que se descontará el salario correspondiente a los días de huelga, y en contraposición a ello, los gremios no ceden en su reclamo y luego judicialmente exigen que se abone los días no trabajados.

Pues bien, ha de decirse que la huelga permite justificar la ausencia del trabajador, operando como causa lícita para suspender las prestaciones que surgen de la relación laboral. Sin embargo, la contracara de la suspensión de prestaciones debida es, tal como marca el derecho español, la pérdida del derecho al salario.

En términos normativos, la Organización Internacional del Trabajo autoriza la deducción de los salarios correspondientes a los días de huelga, y señala además que este accionar en nada obsta el amplio espectro de derechos que emanan de la libertad sindical. Puntualmente, nuestro país carece de regulación a los efectos de determinar si debe o no cumplirse con el pago de los días no trabajados por huelga, de modo que diferentes posiciones se hacen presentes en la arena discursiva. Desde aquí, se suscribe la posición que implica la pérdida del salario por parte del trabajador huelguista. ¿Por qué?

El art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo, es claro:

“…se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo…”

Si la huelga consiste precisamente en suspender la prestación de servicios debidos ¿Qué es lo que se discute? ¿A caso se pretende cobrar por una tarea no realizada? ¿Es legítimo pretender la percepción del salario proporcional a pesar de todo? ¿Es ético y/o moral perseguir las sumas mencionadas?

El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires ha entendido que deben desestimarse las acciones deducidas fundadas en una supuesta obstaculización del ejercicio de la libertad sindical, tendientes a que se cese con la práctica de descuentos salariales efectuados con motivo de días no trabajados por adhesión a una huelga, en tanto los trabajadores no tienen derecho a percibir los salarios que se devengan durante el conflicto en el que participaron mediante una abstención concertada de prestar servicios.

Por otra parte, no existe disposición constitucional alguna que consagre que el derecho de huelga necesariamente este sujeto al percibir los jornales de los días no trabajados, siendo que incluso la Corte Suprema de Justicia de la Nación adhirió a este criterio en el fallo “Unión Obrera Molinera c/ Juan Minetti y Cía”.

La excepción al no pago de los días no trabajados por los huelguistas es aquella que surge cuando la huelga ha sido por culpa del empleador.

En 1963, nuestro Supremo Tribunal, afirmó en autos “Aguirre y otros c/ Céspedes, Tettamanti y Cía. SRL” que no obstante la falta de legitimación del trabajador para reclamar salarios por los días de huelga, ha de resguardarse el derecho a la remuneración cuando la huelga se originó estrictamente en causas absolutamente imputables al empleador, siendo que tales situaciones pueden producirse a raíz de -por ejemplo- la supresión unilateral de remuneraciones, no aplicación de los contratos colectivos. Por su parte la Organización Internacional del Trabajo sostuvo en 2006 que la imposición al empleador del pago de salarios correspondientes a los días de huelga altera el equilibrio de las relaciones laborales, debiendo dejarse esto librado al ámbito de la negociación entre las partes.

Se deja en claro, ante todo, que no se pone aquí en tela de juicio el legítimo derecho de huelga de los trabajadores, así como tampoco que por ejercer efectivamente tal derecho, el trabajador no debe ser objeto de sanción ni discriminación alguna. Sin embargo, no es menor que, ante la clara abstención de tareas, no es dable la percepción de los salarios por los días en que no puso su fuerza de trabajo a disposición del empleador.

No obstante lo dicho, pueden encontrarse fácilmente los reclamos judicializados de los gremios docentes –y otros- tendientes al cobro de los días descontados.

¿Debe el empleador soportar los costos de un reclamo gremial que persigue beneficios posteriores? No parece lógico. El empleador que financia una huelga, está comprando otra a futuro. Por otra parte, quedaría sin efecto el tan mentado plano axiológico de las luchas que los gremios entablan, pasando a tener valor monetario, pues ¿En qué consistió el sacrificio del colectivo de trabajadores si estos cobran el tiempo invertido para presionar a la patronal?

Finalizando, no parece lógico en términos legales ni éticos el cobro de salarios por días no laborados. Si se cobra entonces, por presionar para obtener mejores condiciones, entonces la abnegación en tiempos de lucha de la que se ufanan se vuelve intangible, inexistente, porque no se han privado de nada, y en cambio, han obtenido beneficios.

Que los docentes debieran ganar más, es cierto. Como también son ciertos e indiscutibles muchos de sus reclamos, sin embargo, en lo que a valores se refiere, el reclamo de los días no trabajados, es cuanto menos, polémico, pues le quita no solo lo heroico a la gesta gremial, sino el condimento ético y moral al reclamo impuesto. Así las cosas, los únicos que se sacrifican -involuntariamente- son los alumnos sin clases, pero, en el país del “haz lo que yo digo…” todo parece ser opinable.