La demanda fue presentada en 2008 por Cynthia Robinson, cuyo esposo, Michael Johnson, murió por de cáncer de pulmón en 1996, dos años antes de que RJ Reynolds reconociera los riesgos de fumar. El jueves, un jurado de la ciudad portuaria de Pensacola le concedió una indemnización 16,8 millones de dólares por “daños compensatorios”, pero la novedad surgió al otro día, cuando el tribunal le otorgó otros 23,6 mil millones por “daños punitivos”.

El reclamo había sido parte del llamado “caso Engle”, una demanda colectiva presentada en Florida contra las principales compañías tabacaleras impulsada en 1994. Ese año, los CEO de las siete tabacaleras más grandes de los Estados Unidos juraron ante el Congreso que el tabaco no es adictivo ni cancerígeno.

Doce años después, el Tribunal Supremo estatal rechazó el reclamo porque los demandantes eran muy distintos, pero advirtió que podrían presentarse individualmente, argumentando que fumar tabaco es adictivo y cancerígeno, y que la industria vende un producto defectuoso e irrazonablemente peligroso.

Las primeras sentencias definitivas del “caso Engle” a favor de fumadores salieron hace poco más de un mes, cuando el Tribunal Supremo de los Estados Unidos rechazó las apelaciones de tres tabacaleras, Philip Morris USA (Marlboro), Lorillard (Newport, Kent) y Reynolds Tobacco, condenadas a pagar unos 70 millones de dólares a 11 demandantes.

El monto de la indemnización de favor de Robinson es la más grande dentro de los juicios enmarcados en el “caso Engle”. Incluso supera el de algunos reclamos colectivos. Por ejemplo, en abril, Philip Morris fue condenada por la Corte de Apelaciones de Illinois a pagarle 10.000 millones de dólares a 1,4 millones de fumadores que en 2000 presentaron una demandan grupal, que al revés de la de Florida, sí prosperó.

“El jurado ha querido enviar un mensaje de que las tabacaleras no pueden seguir mintiendo al pueblo y al gobierno estadounidense sobre el poder adictivo de los productos químicos y mortales presentes en sus cigarrillos”, opinó uno de los abogados de Robinson, Christopher castaña.

El vicepresidente de Reynolds, Jeffery Raborn, protestó por el fallo, dijo que la cifra a indemnizar es “exageradamente excesiva” y anticipó que apelará.

El otro abogado, Willie Gary, comentó que el objetivo de su demanda era que las tabacaleras dejen de apuntar a niños y adolescentes con sus campañas publicitarias. “Si no conseguimos un centavo, no importa, si podemos hacer la diferencia y salvar algunas vidas”, concluyó.

El argumento de la Justicia es que las empresas engañaron durante años a los fumadores sobre los riesgos del tabaquismo. Mientras declaraban públicamente que “la nicotina no genera dependencia”, sabían por lo menos desde los años 60 que es adictiva y que fumar provoca cáncer, entre otras enfermedades.

Para las tabacalerases es el segundo revés judicial de peso en los últimos meses. En abril, la Corte de Apelaciones de Illinois condenó a Philip Morris International a indemnizar con 10.100 millones de dólares a 1,4 millones de fumadores.

Las condenadas en Florida son las tres tabacaleras más grandes de los EEUU, Philip Morris USA (Marlboro), Lorillard (Newport, Kent) y Reynolds Tobacco (Camel). La más afectada es esta última, con ocho sentencias en contra. Los beneficiarios recibirán compensaciones que en algunos casos superan los 25 millones de dólares.

Según la agencia Bloomberg, las tabacaleras tienen pendientes más de 4 mil demandas, por lo que se enfrentan a miles de millones de dólares en indemnizaciones por daños. Hasta ahora, según Reynolds, ya pagó compensaciones por 450 millones de dólares.

El “caso Engle”

La historia comenzó en 1994, cuando se presentó en Florida una demanda colectiva en nombre de siete personas y en representación de unos 100 mil fumadores y familiares. El expediente pasó a la historia como el “caso Engle” por el nombre del pediatra que figuraba primero en la nómina de demandantes, Howard Engle.

La Justicia falló en contra de las tabacaleras en 2000 y estipuló una indemnización de 145 mil millones, pero tres años después el Tribunal de Apelaciones estatal revocó la decisión. Argumentó que el monto era excesivo y que las condiciones médicas de los demandantes eran muy distintas entre sí como para encarar una acción de clase.

En 2006, el Tribunal Supremo de Florida confirmó la decisión de la corte de apelaciones, pero reconoció el derecho a realizar demandas individuales, lo que derivó en cientos de reclamos y decisiones a favor de los fumadores, como las diez que las tabacaleras intentaron apelar, pero que hoy fueron rechazadas. Es la octava vez que el máximo tribunal del país se niega a analizar un expediente de estas características.

En cambio, en octubre de 2013 la tabacalera Liggett anunció el pago de 110 millones de dólares para resolver los juicios en su contra en Florida. En 1996 fue la primera empresa en reconocer los daños que provoca el cigarrillo, y luego lo hizo el resto. Quizás la historia se repita.

¿Por qué tomaron esa decisión?

La Administración tiene el deber de velar por la salud de la sociedad. Es un contrasentido que acepte que se agreguen sustancias mortales a los cigarrillos.

¿Hay antecedentes en España de pretensiones como la suya?

No, porque no nos centramos en las tabacaleras. No son demandas civiles, sino acciones penales contra autoridades sanitarias.

¿Cómo identificarán a los denunciados?

Por nombre y apellido. Son los ministros de Sanidad y los directores generales de salud y consumo. No descartamos a algunas personas con responsabilidades políticas a nivel autonómico en Andalucía, Madrid e Islas Baleares, donde residen las víctimas o sus familiares.

¿Qué delito habrían cometido?

Contra la salud pública. Tendrían que haber tenido un comportamiento activo en el control. Hay gente que murió por su inactividad.

¿Dónde termina la cadena de responsabilidad? ¿Con su mismo criterio no habría que incluir también a presidentes y legisladores, por lo menos? Parece disparatado…

Las normas dan márgenes de actuación y dentro de esos cauces se puede proceder de muchos modos. Si los que tienen los cargos políticos denunciados toleran que se introduzcan las sustancias indicadas, cometen un delito. Los otros (presidente y legisladores) no participan directamente.

¿No tiene miedo de iniciar una caza de brujas?

Cuando se va con transparencia no hay qué temer.

Pero no siempre se supo que el cigarrillo tiene aditivos mortales…

Por eso hay una limitación temporal. Además está la prescripción, que es de 4 ó 5 años.

En Argentina, desde 1986 los paquetes de cigarrillos llevan la leyenda “Fumar es perjudicial para la salud”. La Justicia considera que en ese momento comenzó a correr el plazo de prescripción…

Por mucho que se anuncie que el tabaco daña, no es suficiente. Por imperativo constitucional, la Administración debería prohibir que los cigarrillos tengan sustancias que dañan seriamente la salud, pero no lo hace.

¿Cuántos denunciantes confirmados hay?

Tenemos uno en Palma de Mallorca y otro en Madrid. Y estamos en contacto con 20 más que por distintas razones no dan el paso.

¿Pertenecen a alguna organización política o social?

No, en absoluto.

¿Van a pedir una indemnización?

No lo descartamos, pero no es lo más importante. Queda en un segundo plano.

¿Qué gana su bufete con todo esto? 

Defendemos causas sociales. No nos interesa la plata. Tenemos nuestras vías de ingresos.  Nos preocupa la pasividad de la Administración y el efecto negativo que produce en muchas personas, sobre todo en los más chicos.

¿En qué consiste la demanda?

En lugar de pedir una indemnización, el objetivo es que las tabacaleras creen un fondo fiduciario que genere al año lo que gastan el Estado y las empresas privadas en la atención médica de miles de ex fumadores con enfermedades provocadas por el cigarrillo.

El formato es toda una novedad…

Se pensó una estrategia nueva: en vez de ir contra las empresas en representación de los damnificados se buscó que el Estado sea beneficiario. Es otra lógica para que no haya cataratas de juicios de fumadores, pues los montos serían incalculables, mientras que el Estado tiene claro cuánto gasta. Las empresas creen que con los impuestos se están haciendo cargo del reintegro, pero no es así, no alcanza.

¿Qué ventaja tiene realizar una acción colectiva?

Si esto lo hubieran hecho personas particulares no hubieran llegado muy lejos porque la Justicia no está preparada y los jueces tienen miedo. Teniendo como beneficiario al Estado lo van a pensar dos veces.

Entonces la ventaja es multiplicar la presión social…

Desde un punto de vista táctico, sí, porque es un litigio de gran envergadura que a la gente le importa. Y hay un interés público porque hay varios afectados. Lo que necesita ahora es difusión en los medios.

¿En qué estado se encuentra el juicio?

Está en etapa probatoria. Pero para llegar hasta aquí hubo que atravesar ocho recursos de las tabacaleras, incluido uno que no existe. Ninguno prosperó.

Si la Justicia falla a su favor, ¿qué ganarían los beneficiarios?

El derecho a una atención médica no sólo gratuita, sino también de calidad. Esto último es importante porque cuanto menos pagás, antes te morís.

Pero su planteo no abarca a todos los fumadores, sino a los que comenzaron a fumar hasta 1988 y abandonaron el vicio antes de 1998. ¿A qué se debe tanta precisión?

Como ninguno de los 300 juicios conocidos de particulares contra las tabacaleras prosperó, estudiamos cómo hacerlo de otra manera y lo limitamos por una razón lógica-temporal: no es lo mismo la información y la publicidad que había antes que la que hay en la actualidad, y la leyenda “Fumar es perjudicial para la salud” se implementó en 1986. Hoy el que fuma sabe lo que hace el cigarrillo. ¿Pero en los ’70 lo sabía?

¿Qué pasa con las personas que quedaron afuera de la demanda?

Lo lamento. Es arbitrario. Sino el juez tendría que aceptar a todo el mundo.

¿Es una actitud realista?

Totalmente. Soy idealista hasta cierto punto, porque también soy abogado.

¿Qué defensa plantearon las demandadas?

Trataron de tirar abajo la demanda diciendo que no existe mi proposición, que es nula porque no es una acción que sirva en el derecho argentino, que está prescripta y que no tengo legitimidad.

Justamente uno de los motivos por los que fracasaron la mayoría de las demandas que se entablaron contra las tabacaleras en Argentina fue porque los jueces concluyeron que los reclamos habían prescripto. ¿Cómo piensa sortear ese obstáculo?

Primero, el reclamo no apunta a los daños que ya está sufriendo la gente, sino a los futuros. Es preventivo. En otras palabras, no hay prescripción porque todavía no hay daño. Por otra parte, la demanda la encara una asociación recién constituida, por lo que la prescripción no rige para ella.

El otro motivo por el que rechazaron muchas demandas fue porque los jueces consideraron que no se pudo probar la relación de causalidad entre fumar y los daños a la salud…

No hay que probarla, porque aquí el problema es económico. Lo que se debate esencialmente son los gastos que sufre el Estado. En todo caso, la relación de causalidad va a ser discutida en la etapa de ejecución, cuando los afectados se presenten para ser beneficiarios. No obstante, en la demanda hay una presunción establecida de que cuando enferma un fumador de determinadas características y edad es por el cigarrillo.

Se suele decir que el que no hay juicios contras las tabacaleras en Argentina porque el que pierde su funde pagando los gastos. ¿Tenés miedo?

La única excepción para no pagar costas es que se trate de un planteo original. Apuesto a eso. Además, las acciones colectivas están beneficiadas por la justicia gratuita. Y hay muchos fallos que lo ratifican, incluso de la Corte Suprema. Igual, no tengo miedo. No me importa fundirme.

¿Usted fuma o fumó?

No. Pero es un tema que me toca de cerca por gente que acompañé hasta el final en su enfermedad. Tengo una persona cercana que antes de morir me dijo: “Lo único que me arrepiento en esta vida es haber fumado”.

“Massalin Particulares aprovecha que la mayoría de las personas no sabe que el cigarrillo tiene una fecha de consumo preferente y mantiene indefinidamente en el mercado un producto que no pasaría el más mínimo examen de calidad”, explicó a #MalditaNicotina el abogado marplatense Máximo Sabater, quien demandó en septiembre del año pasado a la empresa por esa irregularidad.

Casi todos los productos de consumo tienen fecha de vencimiento. Incluso los que casi no se deterioran con el tiempo. Ocultarla permite acumular mercadería, una ventaja desleal y a costa de los consumidores, en este caso adictos, muy redituable en un contexto inflacionario como el actual. Todo lo que produce se vende.

En su línea de atención al cliente, Massalin Particulares reconoce que la fecha de caducidad “no se encuentra impresa”. Y admite: “En condiciones normales nuestros productos se mantienen frescos durante 10 meses. Después de ese período puede ser que no perciba el sabor que está acostumbrado”.

Entonces, si vence, ¿por qué no figura la fecha de caducidad? “La ley no lo requiere”, fue la respuesta a la consulta de este blog. No es verdad.

En su artículo 4º, la Ley de Defensa del Consumidor exige que el proveedor suministre “en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes”. Su importancia la interpreta Sabater: “Es todo lo que puede cambiar el consentimiento del comprador. Por ejemplo, nadie adquiriría un producto fabricado hace 3 años si al lado le ofrecen uno hecho la semana pasada”.

En Massalin Particulares ensayan una insólita justificación: “La compañía se encarga de asegurar que todos los productos tengan una alta rotación”. O sea que los consumidores dependen de la buena fe de una empresa que durante décadas ocultó los daños que provoca el cigarrillo a la salud.

Además del tabaco, los cigarrillos tienen otros componentes que se ven afectados por el paso del tiempo, como el papel o el filtro. Lo mismo ocurre con los aditivos. Pero cuando este blog se lo preguntó a Massalin Particulares, la respuesta fue una evasiva: “No podemos informarle”.

Decomiso

La demanda de Sabater, presentada junto a su colega Daniel Romeo, ya fue contestada. El próximo paso  es la apertura a prueba del expediente, que tramita en el Juzgado Civil y Comercial Nº 7 de Mar del Plata.

No obstante, los actores solicitaron una medida cautelar para que al menos en el partido bonaerense de General Pueyrredón se secuestren todos los atados de Massalin Particulares hasta que se verifique que cumplen con la ley. Antes que nada, la jueza Daniela V. Basso de Cirianni debería pronunciarse sobre esa petición.

“Nos dicen que vamos por la plata, pero no pedimos una cifra. Nuestro objetivo principal es que pongan la fecha de caducidad. Y, por supuesto, que se multe a la empresa teniendo en cuenta los montos de gran envergadura que manejan”, especifica Sabater.

La aclaración final no es menor: la ley contempla una sanción económica de hasta 5 millones de pesos, una cifra irrisoria para una industria que maneja miles de millones al año. Por caso, en una demanda gemela realizada en España se sugirió una multa de 150 millones de euros.

“En nuestro caso, por las presiones del sector terminaron archivando la demanda. No siempre se gana aunque se tenga razón”, comentó a #MalditaNicotina Hermenegildo García García, coordinador Ausbanc Consumo, la asociación que impulsó la denuncia en España, donde ningún paquete lleva fecha de consumo preferente.

En Argentina, en cambio, Nobleza Piccardo (Camel, Lucky Strike, Jockey, Kool) coloca la tibia advertencia “Mejor antes de” y una fecha.

¿Fecha codificada?

En su demanda, Sabater y Romeo concluyen que Massalin Particulares codifica una fecha.  “No lo negaron en su contestación porque está acabadamente probado”, alega Sabater.

El sistema de codificación constaría de dos números y una letra, que figuran en la estampilla fiscal (foto). “El primer número identificaría el año, el segundo, la semana, y la letra, el mes”, precisa Sabater.

Los abogados decodificaron las letras correspondientes a los meses de la siguiente manera:

Así, por ejemplo, el código 31O remitiría a la primera semana de junio de 2013. Lo que no está claro es si se trata de la fecha de consumo preferente o de elaboración.

Sin embargo, en su línea de atención al cliente Massalin Particulares asegura que “es un código de fabricación interno”.

La demanda nada dice de la presunta responsabilidad que le correspondería al Estado. Tampoco se pregunta si el cigarrillo vencido es aún más dañino. “No nos metimos con esos temas para evitar la discusión”, pormenoriza Sabater. Frente a una justicia lenta, evitar la controversia acorta los tiempos. Quedará para otro juicio.

Los juicios que más temen las tabacaleras son los que persiguen reintegros por los gastos de salud. En Estados Unidos, esos reclamos pusieron jaque a la industria, al punto que forzaron la firma del MSA, un acuerdo que incluyó una multimillonaria indemnización para pagar tratamientos médicos y una brutal limitación de la publicidad. También obligó a las empresas a entregar todos sus documentos confidenciales.

Un mail interno de British American Tobacco auguraba en 1998 que Argentina era uno de los países donde podía repetirse la historia. Sin embargo, las primeras demandas fueron individuales. Recién en 2007 se inició un planteo distinto, cuando la Asociación Argentina de Derecho de Daño (AADD) emprendió una novedosa acción colectiva en la que pretende que el beneficiario sea el Estado.

El diseño es original: propone que las dos tabacaleras argentinas creen un fondo fiduciario para reembolsar los gastos públicos y privados que provoca el tabaquismo por los daños a la salud.

“Es otra lógica para que no haya cataratas de juicios de damnificados, pues los montos serían incalculables, mientras que el Estado ya tiene claro cuánto gasta por año”, explicó a #MalditaNicotina el titular de la AADD, Pedro Mollura. Y precisó: “Las tabacaleras creen que con los impuestos ya se están haciendo cargo del reintegro, pero no es así, no alcanza”.

Los antecedentes no son alentadores. A través de los documentos secretos de las tabacaleras se sabe que hubo mediaciones, aunque se desconoce si se cerraron con arreglos extrajudiciales. Y si fue así, es probable que contengan cláusulas de confidencialidad. Pero nunca vieron una sentencia judicial adversa.

El único estudio científico sobre los casos que sí se judicializaron se publicó Tobacco control en 2006. Analiza 15 causas civiles y penales. Concluye que dos motivos explican el fracaso unánime. Primero y principal: que los reclamos prescribieron. Segundo: que no se pudo probar la relación de causalidad entre el consumo del tabaco y el daño a la salud.

Los jueces consideraron que este tipo de planteos prescriben a los dos años. Y como la ley que obliga a incluir en los atados la imprecisa leyenda “Fumar es perjudicial para la salud” es de agosto de 1986, coincidieron en que los reclamos, hablando grosso modo, prescribieron el mismo mes de 1988.

Los fallos también subrayan la falta de sustento científico. Por ejemplo en los casos “Vanina, Pelioni y García” y “Cornejo” se presentaron como pruebas artículos periodísticos que la Justicia no tuvo en cuenta.

Paradójicamente, para desligar a las empresas de responsabilidad los propios tribunales destacaron en otras sentencias la amplia difusión que tienen las consecuencias del tabaquismo.

Todos los jueces minimizaron al extremo el poder de la adicción -aún en los casos en que los enfermos eran ex fumadores- e ignoraron que las tabacaleras modificaron sus productos para potenciar la adicción.

“Fumar es una conducta voluntaria susceptible de poder ser abandonada si la persona se propone tal obligación”, opinó un tribunal en el expediente “Sosa”. Agregó que no es posible pensar que un graduado universitario desconoce los efectos nocivos del tabaquismo.

“Y si el actor no tuvo la suficiente energía o fuerza de voluntad como para dejar un hábito que lo estaba dañando, no puede ahora pretender que sea recompensada esa desidia”, concluyó, en sintonía, la sala K de la Cámara Civil en el caso “Minisini Verdi”.

La derrota del fumador Carlos Mela en 2004 fue un duro revés para los juicios como instrumento de control del tabaquismo, pues fue ampliamente divulgado, incluyendo artículos en Clarín y La Nación. Si no lo salvaba un beneficio de litigar sin gastos, el demandante habría tenido que pagar unos 8.800 dólares. El posible gasto ante una sentencia adversa espantó a potenciales demandantes.

Después de 8 recursos de los abogados de las tabacaleras, el expediente de la AADD entró en etapa probatoria a mediados del año pasado. Ahora se espera que declaren decenas de testigos, que van desde la ex ministra Nilda Garré, que denunció al lobby tabacalero cuando era diputada, hasta los directivos de las empresas. Después de la reglamentación de la Ley de Control de Tabaco a fines de mayo, podría ser otro escalón en la lucha contra la epidemia forzada por la industria tabacalera.